MaComp-Konsultation: Fragwürdiger Sichtweise der Bundesanstalt zum „Gewinnverbot“ entgegentreten!

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht hat am 2. November 2017 ein Konsultationsverfahren zu einer neuen Fassung der Mindestanforderungen an die Compliance (MaComp) angestoßen. Das Inkrafttreten eines durch das 2. FiMaNoG grundlegend geänderten Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) zum 3. Januar 2018 im Zuge der MiFID-II-Umsetzung bedingt neben einer Reihe redaktioneller Änderungen auch weitergehende Anpassungen einzelner Module. Diese hat die Bundesanstalt nun zur Diskussion gestellt. Stellungnahmen sind noch bis einschließlich 30. November 2017 möglich. Das vollständig neu gefasste Modul BT 10, welches das bisherige Modul AT 8.2 ersetzt, hat die Aufzeichnungspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Zusammenhang mit dem Erhalt und der Gewährung von Zuwendungen zum Gegenstand. Die Bundesanstalt hat in diesem Zusammenhang im Rahmen der zentralen Informationsveranstaltung zu den Wohlverhaltenspflichten am 27. Oktober 2017 (vgl. hier, Seite 16) sowie im BaFin-Journal 11/2017, Seite 37) die Sichtweise vertreten, § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpDVerOV (neue Fassung) verbiete die Vereinnahmung/Ausschüttung von Zuwendungen als „Gewinn“. Die Bundesanstalt meint offenbar, jede Zuwendung müsse entweder vollständig und restlos in eine (in den Augen der Bundesanstalt zulässige) Qualitätsverbesserung investiert oder an den Kunden ausgekehrt werden und dürfe nicht – zumindest teilweise – wie jede andere Einnahme dem normalen Geschäftsbetrieb eines Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Geschäftsorganisation, Infrastruktur, Gehälter etc., d.h. nicht unmittelbar mit Qualitätsverbesserungen einer konkreten Wertpapierdienstleistung zusammenhängende Bestandteile) zugutekommen beziehungsweise – soweit Erlöse die Kosten insgesamt übersteigen – Eingang in einen rechnerischen Überschuss finden. Dass die Bundesanstalt diese Sichtweise erstmals zwei Monate vor Inkrafttreten des MiFID-II-Regimes am 3. Januar 2018 kundtut und den Betroffenen damit schon rein zeitlich keine Gelegenheit gibt, sich rechtzeitig auf das Auslegungsverständnis einzustellen oder ggf. dagegen vorzugehen, ist irritierend. Jedenfalls wäre aber zu erwarten, dass sich die Bundesanstalt hierzu in den MaComp als zentralen Auslegungshinweisen oder anderweitig in möglichst rechtsmittelfähiger Weise positioniert. Das ist jedoch jedenfalls im vorliegenden Entwurf der MaComp nicht geschehen. Betroffene Wertpapierdienstleistungsunternehmen und ihre Verbände sollten hier auf eine Klarstellung durch die Bundesanstalt drängen, auch mit Blick darauf, dass die Entgegennahme und Gewährung von Zuwendungen unter Verstoß gegen § 70 WpHG-E bußgeldbewehrt ist. 

Zuwendungen wären auf Grundlage der skizzierten Sichtweise der Bundesanstalt nichts anderes als zweckgebundene, durchlaufende Posten. Es liegt auf der Hand, dass eine dahin gehende Interpretation des § 70 Abs. 1 Satz 2 WpHG-E und des § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpDVerOV für jedes Wertpapierdienstleistungsunternehmen zu einem Problem wird, das sein Entgelt für erbrachte Wertpapierdienstleistungen nicht unmittelbar vom Kunden bezieht, sondern – insbesondere in Form einer Provision – allein vom Produktanbieter oder einem sonstigen Dritten. Hiernach besteht namentlich im Retailbereich erhebliche Nachfrage. Entsprechend zahlreiche Unternehmen erbringen etwa die Anlageberatung und Anlagevermittlung auf diese Weise und haben ihren Geschäftsbetrieb auf diese vom Gesetz eigens in Bezug genommene „abhängige“ Erbringung dieser Wertpapierdienstleistungen ausgerichtet. Die skizzierte Sichtweise der Bundesanstalt würde hier im Ergebnis bedeuten, dass die Unternehmen ihre gesamten Einnahmen in Qualitätsverbesserungen investieren müssten und auf der anderen Seite weder für das „normale“ Geschäft außerhalb solcher greifbarer Qualitätsverbesserungen noch für eine angemessene Rendite zur Abgeltung des übernommenen unternehmerischen Risikos Mittelzuflüsse zur Verfügung stünden. In Kurzform: Abhängige Anlagevermittlung und Anlageberatung können nicht mehr wirtschaftlich betrieben werden, die von der Bundesanstalt vertretene Sichtweise hätte erdrosselnde Wirkung. Die Situation wäre auch bei breiter aufgestellten Instituten keine andere, weil eine Quersubventionierung innerhalb des Unternehmens auch kein wirtschaftlicher Betrieb ist.

Das nun bekannt gewordene Auslegungsverständnis der Bundesanstalt wäre erkennbar nicht verfassungskonform. Neben anderen Grundrechten wäre insbesondere die Berufsfreiheit betroffen und verletzt. Die „abhängige“ Anlagevermittlung und Anlageberatung durch Wertpapierdienstleistungsunternehmen oder Finanzanlagenvermittler im Sinne von § 34f GewO ist Gegenstand einer Reihe gesetzlicher Regelungen. Zudem handelt es sich um ein über Jahrzehnte etabliertes, tradiertes Tätigkeitsfeld. Als solches unterfällt diese Tätigkeit als „Beruf“ dem Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG. Eingriffe in diesen Schutzbereich bedürfen der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung. Hieran würde es aber jedenfalls dann fehlen, wenn man den zugrunde liegenden Vorschriften in § 70 Abs. 1 Satz 2 WpHG-E und § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpDVerOV wie die Bundesanstalt rechtsirrig die Bedeutung beimisst, dass Zuwendungen vollständig und restlos ausschließlich in Qualitätsverbesserungen investiert werden müssen.

Grundsätzlich handelt es sich bei § 70 Abs. 1 Satz 2 WpHG-E und § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpDVerOV um Regelungen zur Berufsausübung, die sich bereits mit vernünftigen Erwägungen des Allgemeinwohls rechtfertigen lassen. Das gilt aber dann nicht, wenn die genannten Vorschriften in einer Weise auszulegen wären, die eine wirtschaftliche Berufsausübung ausschließt. Eine Maßnahme mit sog. erdrosselnder Wirkung ist auf Grundlage der vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Dreistufentheorie wie eine objektive Berufszugangsschranke zu behandeln. Eine solche lässt sich allein zur Abwendung schwerer und nachweisbarer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut rechtfertigen. Damit sind beispielsweise die Gesundheit der Bevölkerung oder Leib und Leben gemeint. Ob sich eine möglichst neutrale Anlageberatung oder Anlagevermittlung gegenüber Kapitalanlagern oder deren Vertrauen in das Funktionieren des Kapitalmarktes oder auch dessen Funktionieren selbst auf demselben Niveau einordnen lassen, ist bereits mehr als fraglich. Jedenfalls bestünden dann aber im Rahmen der Verhältnismäßigkeit absehbar mildere Mittel zum Schutz der genannten Rechtsgüter, abgesehen davon, dass einer Maßnahme mit erdrosselnder Wirkung eine mögliche Maßnahme auf niedrigerer Stufe (reine Berufsausübungsregelung, subjektive Zugangsschranke) stets vorzuziehen ist. Abgesehen davon stellt sich die Frage, ob und inwieweit bei einer über Jahrzehnte erlaubten, anerkannten und etablierten Tätigkeit überhaupt Anlass zu (zusätzlichen) einschneidenden Maßnahmen mit berufsregelnder Tendenz besteht. Insgesamt wäre das von der Bundesanstalt zuletzt verlautbarte Auslegungsverständnis nicht verfassungskonform und damit rechtswidrig.

Die zugrunde liegenden Vorschriften in § 70 Abs. 1 Satz 2 WpHG-E und § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpDVerOV geben auch keinen Anlass zu der von der Bundesanstalt vertretenen Sichtweise. Diese ist nicht einmal im Wortlaut der Vorschriften angelegt. § 70 Abs. 1 Satz 2 WpHG-E lautet

Wertpapierdienstleistungsunternehmen müssen nachweisen können, dass jegliche von ihnen erhaltenen oder gewährten Zuwendungen dazu bestimmt sind, die Qualität der jeweiligen Dienstleistung für den Kunden zu verbessern.

Abgesehen davon, dass die Vorschrift lediglich vorgibt, dass Zuwendungen „dazu bestimmt“ sein müssen, die Qualität zu verbessern, ohne dass dies mit einer Verpflichtung zur (vollständigen) Investition in konkrete Qualitätsverbesserungsmaßnahmen gleichzusetzen ist, gelangt man zu der von der Bundesanstalt vertretenen Sichtweise nur dann, wenn man unter „jeglicher“ Zuwendung nicht Zuwendungen als solche in ihrer Gesamtheit versteht (passend zu dem Umstand, dass gerade nichtmonetäre Zuwendungen schon im Ansatz nur als Ganzes existieren können), sondern statt dessen jeden einzelnen Zuwendungseuro (was die Sichtweise freilich zu Unrecht auf monetäre Zuwendungen einengt). Das Wort „jegliche“ bietet allerdings auch selbst kein sicheres Fundament für eine derart folgenschweres Auslegungsverständnis. Ausweislich der Gesetzesbegründung zum 2. FiMaNoG setzt § 70 Abs. 1 Satz 2 lediglich den ersten Halbsatz des Art. 11 Abs. 4 der Delegierten Richtlinie (EU) 2017/593 um, und zwar 1:1 ohne den Anspruch, über diesen hinausgehen zu wollen. Die dortige Verwendung des Wortes „jegliche“ gibt allerdings nur unvollkommen die englische Ausgangsfassung der Delegierten Richtlinie („any“) wieder. Diese wäre treffender mit „jede“ übersetzt gewesen, womit deutlich geworden wäre, dass die Vorschrift nicht jeden einzelnen Zuwendungseuro meint, sondern eher eine Zuwendung als Ganzes.

Erst recht folgt die Sichtweise der Bundesanstalt nicht aus § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpDVerOV. Danach darf eine Zuwendung dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen, seinen Gesellschaftern oder Beschäftigten nicht unmittelbar zugutekommen, wenn dies nicht auch einen konkreten Vorteil für den jeweiligen Kunden bedeutet. Dies entspricht Art. 11 Abs. 2 der Delegierten Richtlinie. Die Bundesanstalt verkennt offensichtlich die ganz naheliegenden Umkehrschlüsse aus der Vorschrift:

–      Eine Zuwendung darf dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen, seinen Gesellschaftern oder Beschäftigen zwar nicht unmittelbar zugutekommen, zulässigerweise aber mittelbar in Form des Unternehmenserfolges und daraus folgender Vorteile.

–      Eine Zuwendung darf dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen, seinen Gesellschaftern oder Beschäftigen erst recht zugutekommen, wenn hiermit auch ein konkreter Vorteil des Kunden verbunden ist.

Damit beschreibt § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpDVerOV entgegen der Sichtweise der Bundesanstalt gerade den Normalfall der Aufteilung der Vorteile einer Zuwendung zwischen Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Kunde. Die Sichtweise der Bundesanstalt verträgt sich zudem systematisch nicht mit § 80 Abs. 1 Nr. 2 WpHG-E.

Angesichts des klaren Wortlauts des § 70 Abs. 1 Satz 2 WpHG-E und § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpDVerOV kann es nicht verwundern, dass weder die Gesetzesbegründung zum 2. FiMaNoG (vgl. BT-Drucks. 18/10936, Seite 239) noch zur WpDVerOV (Referentenentwurf, Seite 27) einen Hinweis darauf enthalten, dass die Sichtweise der Bundesanstalt dem Willen des Gesetzgebers entsprechen könnte. Insbesondere wird hier kein Grundrechtseingriff in Bezug genommen, was im Falle einer vermeintlich derart weitgehenden Regelung sicher zu erwarten gewesen wäre. Die Sichtweise der Bundesanstalt findet sich auch nicht in den im Rahmen des parlamentarischen Verfahrens eingeholten Gutachten der Wissenschaftlichen Dienste des Bundestages (vgl. hier und hier) bestätigt.

Das Auslegungsverständnis der Bundesanstalt hat auch keine Grundlage in der MiFID II selbst. Art. 24 Abs. 9 MiFID II übernimmt nahezu wortgleich und ohne Änderungen in der Sache die zuvor geltende Regelung in Art 26 der Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG (was so auch in der Gesetzesbegründung zum 2. FiMaNoG angegeben ist). Zudem unterscheidet MiFID II zwischen dem Modell der „unabhängigen“ Honorar-Anlageberatung und der „abhängigen“ Anlageberatung auf Provisionsbasis. Es ist nicht davon auszugehen, dass der europäische Gesetzgeber letztere Möglichkeit als Unterart der Anlageberatung etablieren, ihr aber zugleich jede Existenzgrundlage entziehen wollte.

Hinzu kommt im Übrigen die auch im Entwurf der neuen MaComp in Abschnitt BT 10.4 wiedergegebene Regelung in § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 WpDVerOV, wonach eine Zuwendung dann darauf ausgelegt ist, die Qualität einer Wertpapierdienstleistung für den Kunden zu verbessern, wenn sie durch die Erbringung einer zusätzlichen oder höherwertigen Dienstleistung für den jeweiligen Kunden gerechtfertigt ist, die in angemessenem Verhältnis zum Umfang der erhaltenen Zuwendung steht. Das entspricht Art. 11 Abs. 2 der Delegierten Richtlinie. Das bedeutet: eine umfangreiche, wertvolle Zuwendung muss im Zusammenhang mit einer entsprechend werthaltigen Qualitätsverbesserung stehen, bei einer eher geringfügigen Zuwendung genügt eine eher geringfügige Qualitätsverbesserung. Allein die Bildung eines Verhältnisses zwischen Wert der Zuwendung und Wert der Qualitätsverbesserung zeigt, dass diese Werte gerade nicht identisch sein müssen. Die von der Bundesanstalt in der Informationsveranstaltung am 27. Oktober 2017 vertretene Sichtweise widerspricht damit nicht zuletzt auch dem eigenen Entwurf der MaComp.

Die Bundesanstalt sollte die Gelegenheit nutzen, im Rahmen der Endfassung der MaComp erforderliche Klarstellungen vorzunehmen und sich von der verfehlten Sichtweise zur Auslegung des § 70 Abs. 1 Satz 2 WpHG-E und § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpDVerOV zu distanzieren. Betroffene Unternehmen und ihre Interessenvertreter sollten unbedingt hierauf drängen.

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