ICOs: BaFin veröffentlicht Hinweisschreiben zur regulatorischen Einordnung von Initial Coin Offerings

Nachdem die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) in einem Statement  und die Financial Conduct Authority (FCA) in einer Verbraucherwarnung vor den Gefahren sogenannter Initial Coin Offerings (ICOs) gewarnt haben und die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) dasselbe Thema bereits in einer Publikation aufgegriffen hatte, liegt nun ein offizielles Hinweisschreiben der BaFin vom 20. Februar 2018 vor, in welchem die Behörde auf die aufsichtsrechtliche Einordnung von ICOs eingeht.

Hintergrund ist eine wachsende Anzahl von ICOs innerhalb der letzten Monate. Bei ICOs handelt es sich um ein neues Modell der Projektfinanzierung, das vornehmlich auf der sog. Distributed Ledger Technologie basiert. Dabei werden – hauptsächlich von Start-Ups sog. Coins oder Token ausgegeben, die teilweise gegen staatliche Währung, meist aber gegen Kryptowährungen wie Bitcoin oder Ether erworben werden können. Diese neue Form der Projektfinanzierung bietet einen niedrigschwelligen Zugang zu einer breiten Masse potenzieller Investoren. Gleichzeitig kann ein ICO deutlich kostengünstiger und weniger zeitintensiv als z.B. ein „klassischer Börsengang“ durchgeführt werden. Daher überrascht es nicht, dass allein bis September 2017 auf diese Weise knapp 2,3 Milliarden US-Dollar von Unternehmen eingesammelt wurden (Quelle: Forbes-Magazin).

Da der Emittent seine Token frei ausgestalten kann, lässt sich insoweit keine uneingeschränkte und einheitliche Beurteilung vornehmen. Grundsätzlich zu unterscheiden sind „Equity Token“ und „Utility Token“. Mittels sogenannter Equity Token kann eine (vom Emittenten in Art und Umfang bestimmte) Beteiligung an dem Unternehmen erworben werden. Bei den Utility Token hingegen erwirbt der Anleger eine „Währung“, die zukünftig gegen die Dienstleistungen des Unternehmens eingetauscht werden könnte, falls das Unternehmen sein Produkt bis zur Marktreife bringt.

Aufgrund der zahlreichen vorstellbaren Gestaltungsmöglichkeiten eines ICOs will die BaFin laut Hinweisschreiben künftig Einzelfallprüfungen zur rechtlichen Zulässigkeit vornehmen. Die wertpapieraufsichtsrechtlichen Anforderungen hängen davon ab, wie der Token des konkreten ICOs rechtlich zu bewerten ist.

Ausgangspunkt ist dabei die Frage, ob Token im Einzelfall Finanzinstrumente im Sinne des § 2 Abs. 4 Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) darstellen. Dabei kommen in Betracht:

–           Wertpapiere nach § 2 Abs. 1 WpHG,

–           Anteile an Investmentvermögen nach § 1 Abs. 1 Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) und

–           Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 Vermögensanlagegesetz (VermAnlG)

1. Token als Wertpapier

Um als Wertpapier im Sinne des WpHG eingestuft werden zu können, muss der Token u.a. Rechte verkörpern (z.B. Gesellschafterrechte oder schuldrechtliche Ansprüche), übertragbar sein und an einem Finanz- bzw. Kapitalmarkt gehandelt werden können. Aus Sicht der BaFin stellen die Handelsplattformen für Kryptowährungen solche Märkte dar. Eine Verbriefung des Wertpapiers ist nicht notwendig, solange sichergestellt ist, dass der Inhaber des Tokens zweifelsfrei ermittelt werden kann.

Sofern ein Token als Wertpapier im Sinne des WpHG einzustufen ist, muss auch eine Einstufung als Wertpapier im Sinne des § 2 Nr. 1 Wertpapierprospektgesetz (WpPG) in Betracht gezogen werden. Die Anwendbarkeit des WpPG auf den Token hätte damit gegebenenfalls eine Prospektpflicht im Falle eines öffentlichen Angebot zur Folge. Weiterhin wären die Marktmissbrauchsverordnung (MAR) und die Finanzmarktverordnung (MiFIR) zu berücksichtigen.

2. Token als Anteil an einem Investmentvermögen

Wird durch den ICO ein Mittel zur gemeinsamen Investition gemäß einer Anlagestrategie geschaffen, kommt eine Einordnung als Anteil an einem Organismus für gemeinsame Anlagen im Sinne des KAGB oder Alternative Investment Fonds (AIF) infrage, was die Anwendung der Vorschriften des KAGB – ggf. nebst Fragen der Zulassung als Kapitalverwaltungsgesellschaft – nach sich zieht.

3. Token als Vermögensanlage

Ergibt die Einzelfallprüfung, dass es sich weder um ein Wertpapier, noch um einen Anteil an einem Investmentvermögen handelt, ließe sich ein Token subsidiär als Vermögensanlage im Sinne des VermAnlG qualifizieren.

4. Erlaubnispflichten nach KWG

Bei der Erbringung von Dienstleistungen im Zusammenhang mit Token sind auch die Erlaubnispflichten nach dem KWG zu berücksichtigen. Voraussetzung hierfür ist, dass es sich um ein Finanzinstrument im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG handelt. Zu berücksichtigen ist dabei, dass der Begriff des Finanzinstruments nach dem KWG weiter reicht als der nach dem WpHG/WpPG und insoweit auch Devisen und Rechnungseinheiten wie Kryptowährungen umfasst. Die BaFin hält es für möglich, dass – je nach Ausgestaltung – der beim Handel mit Token das Finanzkommissionsgeschäft oder eine Finanzdienstleistung wie beispielsweise Anlagevermittlung, Anlageberatung, Abschlussvermittlung etc. erbracht wird. In diesem Fall wäre der (strafbewehrte) Erlaubnisvorbehalt des § 32 Abs. 1 KWG zu beachten.

Die BaFin empfiehlt jedem Betroffenen – im Hinblick auf drohende Geschäftsuntersagungen und Bußgelder – frühzeitig mit dem zuständigen BaFin-Fachreferat Kontakt aufzunehmen.

Es ist zu begrüßen, dass die BaFin sich dieser Thematik in einem Hinweisschreiben annimmt. Dadurch wird deutlich, dass auch ICOs nicht in einem rechtsfreien Raum stattfinden, sondern der Regulierung unterliegen, wenn die Voraussetzungen im Einzelfall erfüllt sind. ICOs stellen keine völlig neue Form der Geldanlage dar, sondern werden von den bereits bestehenden Regelungen erfasst. Auch wenn Token auf sehr unterschiedliche Arten ausgestaltet sein können, bedarf es (derzeit) keiner neuen „ICO-spezifischen“ Vorschriften.

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