ESMA: Umfangreiches Update zu den Q&As on Investor Protection veröffentlicht

Im Rahmen eines umfangreichen Updates ihrer MiFID Q&As on MiFID/MiFIR investor protection ist die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtbehörde (ESMA) am 23. März 2018 auf eine Reihe von Fragen eingegangen, die viele Marktteilnehmer betreffen dürften.

Neben Fragen zu den Themen Zuwendungen, der Behandlung von Research und der Kostentransparenz, wurde auch auf die Bedeutung des Merkmals der „laufenden Geschäftsbeziehung“ (englisch: „ongoing relationship“) eingegangen.

Der Begriff „laufende Geschäftsbeziehung“ wird in Art. 27 Abs. 7 der Richtlinie 65/2014/EU („MiFID II“), im Zusammenhang mit der kundengünstigsten Ausführung von Aufträgen sowie in Art. 54 Abs. 7 der Delegierten Verordnung 2017/565/EU („DelVO“) im Rahmen der Geeignetheitsprüfung aufgegriffen. Wichtigster Anwendungsfall dürfte aber Art. 50 Abs. 9 DelVO sein. Dieser bestimmt, dass Wertpapierfirmen eine jährliche Ex-post-Information über alle Kosten und Nebenkosten eines Finanzinstruments sowie der erbrachten Wertpapier(neben)dienstleistungen zur Verfügung stellen müssen, wenn zwischen der Wertpapierfirma und dem Kunden eine laufende Geschäftsbeziehung bestanden hat.

Die ESMA versucht die Problematik durch allgemeine Hinweise und Beispielfälle zu entschärfen. So soll der Begriff „laufende Geschäftsbeziehung“ in allen genannten Vorschriften der MiFID II und der DelVO einheitlich ausgelegt werden. Die zweite Aussage der Aufsichtsbehörde lautet, dass die Frage, ob eine „laufende Geschäftsbeziehung“ vorliegt, stets anhand des Einzelfalls zu beurteilen sei. Dabei sei insbesondere die zugrundeliegende Art der Dienstleistung zu berücksichtigen.

Als weitere Hilfestellung nennt die ESMA noch unterschiedliche Beispiele, die ausdrücklich nicht abschließend sein sollen. Gemeinsam ist allen Beispielen, dass zwischen der Wertpapierfirma und dem Kunden ein Vertrag geschlossen wurde, der nicht nur die Erbringung einer einmaligen Leistung beinhaltet. Sofern der Vertrag eine fortlaufende Leistung gegen Entrichtung einer fortlaufenden Gebühr zum Gegenstand hat, soll immer eine „laufende Geschäftsbeziehung“ vorliegen.

Die übrigen Beispiele für eine „laufende Geschäftsbeziehung“ sind das Erbringen von Portfolioverwaltung, die Vereinbarung regelmäßig wiederkehrender Geeignetheitsprüfungen, das Unterhalten eines „trading accounts“, auf dessen Grundlage Wertpapierorders ausgeführt werden sowie die Verwahrung und Verwaltung von Finanzinstrumenten zusammen mit der Erbringung einer Wertpapierdienstleistung.

Die neuesten Äußerungen der ESMA sind nur teilweise eine Erleichterung im Umgang mit den neuen MiFID II-Vorgaben. So gewährt eine Einzelfallbetrachtung zwar erheblichen Spielraum, gleichzeitig erzeugt sie allerdings auch nur wenig Rechtssicherheit. Dass eine „laufende Geschäftsbeziehung“ zudem dann vorliegt, wenn eine fortlaufende Leistung mit einer fortlaufenden Gebühr abgegolten wird, dürfte ohnehin der allgemeinen Ansicht entsprochen haben. Warum die Portfolioverwaltung dann zusätzlich als Beispiel genannt wird, erschließt sich dem Leser nicht. Statt einiger Beispiele wären handfeste Kriterien wünschenswert gewesen. So hätte etwa auf die Häufigkeit der erbrachten Wertpapier(neben)dienstleistungen oder auf die Modalitäten der Abrechnung abgestellt werden können.

Es ist darauf hinzuweisen, dass für die deutschen Marktteilnehmer die besondere Bedeutung der ESMA Q&As auch darauf beruht, dass die BaFin jüngst angekündigt hat, alle ESMA Leitlinien und Q&As in ihre Verwaltungspraxis übernehmen zu wollen.

 

 

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