Das Kammergericht Berlin entscheidet: Bitcoins sind weder Rechnungseinheiten i.S.d. KWG noch E-Geld i.S.d. ZAG – keine Rechtsfortbildung durch die BaFin

Vor wenigen Wochen ist ein Urteil des Kammergerichts Berlin veröffentlicht worden (Az.: 161 Ss 28/18), das möglicherweise beachtliche Folgen für den Kryptowährungsmarkt und die diesbezügliche Verwaltungspraxis der BaFin haben kann. Denn es wurde hiermit erstmals obergerichtlich Stellung zur rechtlichen Einordnung von Bitcoins genommen. Die BaFin überschreitet die Grenzen ihrer Handlungsfreiheit.

Ausgangsfall

Der Entscheidung liegt der Fall eines Internethandelsplattformbetreibers zugrunde, der sich für sein Auftreten als Vermittler zwischen Verkäufern und Käufern von Bitcoins keine vorherige Erlaubnis i.S.d. § 31 Abs. 1 S. 1 KWG bei der BaFin einholte. Dies führte letztlich dazu, dass das Amtsgericht Tiergarten ihn gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 KWG zu einer hohen Geldstrafe verurteilte. Hiergegen legte der Angeklagte erfolgreich Berufung ein, woraufhin ihn das Landgericht Berlin aus rechtlichen Gründen freisprach. Die Staatsanwaltschaft legte Revision ein was zur Entscheidung des KG führte.

Leitsatz

Bitcoins sind keine Rechnungseinheit im Sinne des KWG.

Gründe

Zu diesem Ergebnis gelangt das Kammergericht insbesondere aufgrund folgender Erwägungen:

Der Straftatbestand des § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG verlangt das Betreiben von Bankgeschäften oder das Erbringen von Finanzdienstleistungen i.S.d. § 32 Abs S. 1 KWG ohne Erlaubnis der zuständigen Aufsichtsbehörde. Bei dem Versuch einer Subsumtion musste das KG – wie vor ihr auch schon die Berufungsinstanz – feststellen, dass der Handel mit Bitcoins – unabhängig davon welche der Handlungsmodalitäten hier konkret greift – kein Handel mit einem Finanzinstrument darstellen kann. Der Anwendungsbereich des KWG ist damit nicht eröffnet.

Bitcoins als Rechnungseinheit i.S.d. § 1 Abs. 11 S. 1 KWG

Unter mehreren Einordnungsmöglichkeiten zieht das KG einzig die Einstufung als Rechnungseinheit i.S.d. § 1 Abs. 11 S. 1 KWG in Betracht. Das ist zunächst angesichts dessen, dass auf diesen Begriff bereits zur Erfassung der Sondereinziehungsrechte des IWF und den sogenannten ECUs (European Currency Units) zurückgegriffen wurde, auch naheliegend. Entgegen der Ansicht der BaFin sowie einiger Stimmen der Literatur kam das KG jedoch zu dem Schluss, dass selbst unter lehrbuchartiger Auslegung des Begriffs, Bitcoins nicht darunter zu subsumieren sind.

Dies führt das KG im Zuge der historischen Auslegung zunächst auf den bedenklichen Umstand zurück, dass der Begriff Rechnungseinheit niemals Bestandteil der dem KWG zugrundliegenden EG-Richtlinie war. Der Begriff wurde auf Initiative des deutschen Gesetzgebers in das KWG eingeführt, der mit Erfassung auch devisenähnlicher Finanzinstrumente dem internationalen Beaufsichtigungsstandard entsprechen wollte. Mit dem ausdrücklichen Verlangen einer Vergleichbarkeit zu Devisen ist vom deutschen Gesetzgeber intendiert, dass auch Rechnungseinheiten dazu dienen sollen, Waren und Dienstleistungen „innerhalb [sic] unterschiedlicher Länder durch die Verwendung einer allgemeingültigen und verständlichen Einheit vergleichen zu können.“ Während sich aus den hierzu vorliegenden Gesetzesmaterialien ergibt, dass dies auf die Sondereinziehungsrechte und die ECUs zutrifft, finden Kryptowährungen hierin keine Erwähnung. Das überrascht angesichts des erst deutlichen späteren Aufkommens von Kryptowährungen nicht. Somit können Bitcoins höchstens dann als Rechnungseinheit eingestuft werden, wenn sie eine zweckentsprechende Vergleichbarkeit zu Devisen aufweisen.

Hierfür unternimmt das KG einen Versuch der klaren Begriffsbestimmung:

Unter Bitcoins ist ein im Rechenwege durch eine Computerleistung erzeugtes verschlüsseltes elektronisches Zahlensystem zu verstehen, das in einem für jeden zugänglichen Netzwerk verwaltet und gespeichert wird und das auf jedermann, der ebenfalls über ein internetfähiges Computersystem verfügt, übertragen werden kann. 

Zudem filtert das KG noch die wesentlichen Eigenschaften von Bitcoins heraus:

  • Kein Emittent: Bitcoins werden weder von einer öffentlichen Behörde, noch von einer Zentralbank oder sonst einem allgemein gültigen Emittenten ausgegeben.
  • Keine kontrollierende bzw. regulierende juristische Person: die Richtigkeit der Abläufe werden von allen Systemteilnehmern kontrolliert.
  • Bitcoins haben keinen eigenen (inhärenten), darstellbaren oder vergleichbaren Wert: der Wert hängt allein von der Wertbeurteilung der Nutzer ab und unterliegt dementsprechend starken Schwankungen.
  • Bitcoins sind keine Währung oder Geld im klassischen Sinne: in einem Währungsraum kann mit Bitcoins mangels Anerkennung einer staatlichen Instanz nicht mit Erfüllungswirkung gezahlt werden.

Insbesondere die fehlende Wertbeständigkeit und die fehlende staatliche Anerkennung führen nach den Schlussfolgerungen des KG dazu, dass Bitcoins nicht wie Devisen zur allgemeinen Vergleichbarkeit von Waren und Dienstleistungen herangezogen werden können. Sie sind daher nicht mit den Sondereinziehungsrechten und ECUs vergleichbar und entsprechen somit auch nicht dem Wesen von Rechnungseinheiten.

Zuständigkeitsüberschreitung der BaFin

Die BaFin und einige weitere Stimmen aus der Literatur vertreten eine andere Sichtweise. Sie sehen Bitcoins sehr wohl als Rechnungseinheit an. Das KG ist anderer Auffassung. Die BaFin verletzt ihre Zuständigkeit deutlich, wenn sie Strafgesetze über ihren Wortlaut hinaus interpretiert. Fragen über die gesetzlichen Bedingungen von Straffreiheit und Strafwürdigkeit sind nach dem Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 II GG allein dem demokratisch-parlamentarische Willensbildungsprozess vorbehalten. Danach sind die Voraussetzungen eines Straftatbestandes so konkret zu fassen, dass deren Tragweite und Anwendungsbereich entweder direkt aus der Norm zu erkennen oder zumindest durch Auslegung zu ermitteln ist. Das gilt im Hinblick auf die Wesentlichkeitstheorie umso mehr, als dass es sich hier um einen grundrechtssensiblen Bereich des materiellen Strafrechts handelt. Grundsätzlich muss in diesem Fall das strafbare Handeln für den Normadressaten aus der Norm klar ersichtlich sein und eben nicht erst mit Hinzuziehung von außergesetzlichen Materialien.

Ebenso wurde vom KG eine etwaige Legitimation aufgrund der sich aus § 6 KWG ergebenden allgemeinen Missstandsaufsicht und Anordnungskompetenz abgelehnt. Dies ist bereits damit zu begründen, dass die BaFin hierdurch – wenn überhaupt – nur zum Erlass von Verwaltungsakten gegenüber Instituten berechtigt wird.

Hinsichtlich der rechtlichen Einordnung von Bitcoins ist die Legislative und nicht die Exekutive in der Pflicht die Voraussetzungen der Strafbarkeit so genau zu fassen, dass vollumfänglicher Verbraucherschutz gewährleistet wird, durchaus flankiert durch die Auslegung materiellen Strafrechts.

Bitcoins als E-Geld

Das Gericht lehnt darüber hinaus ebenfalls eine Strafbarkeit nach dem ZAG ab, indem es Bitcoins auch nicht als E-Geld ansieht. Für einschlägig wurde hier vorinstanzlich § 31 Abs. 1 Nr. 2a i.V.m. § 8 a Abs. 1, § 1a ZAG erachtet. Dabei wurde zwar anerkannt, dass mit Umsetzung der EG-Richtlinie über den Begriff „Netzgeldgeschäft“ frühzeitig auch neuartige Zahlungsformen der Aufsicht der BaFin unterstellt werden sollten, allerdings scheitert auch hier eine Subsumtion letztlich an den speziellen Eigenschaften der Bitcoins. Die Bezeichnung von Bitcoins als Netzgeld scheint im Hinblick auf die hierzu vorliegenden Gesetzesmaterialien durchaus passend. Netzgeld sind nämlich:

vorausbezahlte elektronische Zahlungseinheiten zu verstehen, die von einer Bank oder Nichtbank emittiert und anstelle von Bargeld oder Buchgeld verwendet werden können.

 Wie bei der Übertragung von Bitcoins findet auch bei Netzgeldtransaktionen eine weitgehend anonyme Übertragung durch Dialog zwischen den beteiligten Rechnern unter Verwendung kryptographischer Verfahren statt. Abgesehen von den vorgeschalteten Vorauszahlungen, werden beim Übertragungsvorgang auch keine Bankkonten berührt.

Doch aus den klaren Vorgaben zur Umsetzung der zweiten E-Geld-Richtlinie und den damit zusammenhängenden Ausführungen der Gesetzesbegründung wird auch deutlich, warum eine Zuordnung zuletzt doch scheitern muss. Danach ist E-Geld technisch neutral zu definieren und soll Fälle abdecken, in denen ein Zahlungsdienstleister Zahlungseinheiten bereitstellt, die von einem Dritten als Zahlungsmittel akzeptiert werden. Als wesentliches Kriterium ergibt sich, dass E-Geld nur im Austausch gegen ein gesetzliches Zahlungsmittel geschaffen wird. Unter diesen Gesichtspunkten ist die Zuordnung bestimmter Werteinheiten, die in Barter-Clubs, privaten Tauschringen oder anderen Zahlungssystemen als Zahlungsmittel für Dienstleistungen oder Waren verwendet wurden bereits abgelehnt worden. Und das, obwohl sie wirtschaftlich den gleichen Zweck verfolgen und in geldschöpferischer Hinsicht das gleiche Potential in sich tragen. Das zeigt wiederum, dass auch die zunächst festgestellten Gemeinsamkeiten allein nicht zur Einstufung als E-Geld verhelfen können. Nach Ansicht des KG werde dies besonders anhand der zwischenzeitlich in § 1a Abs. 3 ZAG festgelegten E-Geld-Definition deutlich. Darin heißt es:

E-Geld ist jeder elektronisch gespeicherte Wert in Form einer Forderung gegenüber dem Emittenten, der gegen Zahlung eines Geldbetrages ausgestellt wird, um damit Zahlungsvorgänge i.S.d. § 675 f Abs. 3 S. 1 BGB durchzuführen, und der auch von anderen natürlichen oder juristischen Personen als dem Emittenten angenommen wird.

Das KG stellt diesbezüglich fest, dass es im Fall von Bitcoins schon an einem Emittenten fehlt. Hinzu kommt, dass zum Umsetzungszeitpunkt der zweiten E-Geld Richtlinie Bitcoins bereits im Umlauf und andere Kryptowährungen in der Entstehungsphase waren und der Gesetzgeber dennoch von einer Einbeziehung abgesehen hat. Somit sollten Bitcoins aus welchen Gründen auch immer bewusst nicht von den Regelungen umfasst sein.

Bewertung

Im Zuge einer eingehenden Bewertung der im Urteil getroffenen Feststellungen entsteht der Eindruck, dass die vom KG in Bezug auf die Einstufungen der BaFin monierten nur unzureichenden Begründungen vom KG selbst nicht konsequent beachtet wurden. So ist zwar der Begriff Rechnungseinheit vorbildlich nach den vier Auslegungsmethoden untersucht worden, allerdings wäre ein näheres Eingehen auf die Erwägungen der BaFin wünschenswert gewesen, anstatt lediglich auf ihre Kompetenzüberschreitung zu verweisen. Denn dann wäre wahrscheinlich auch deutlich geworden, dass die Ansicht der BaFin alles andere als weit hergeholt ist. Sie bewegt sich letztlich zwischen den zwei möglichen Auslegungsextremen. Nach einer rein grammatischen Interpretation ist unter Rechnungseinheit eine Maßeinheit zu verstehen, durch die der Wert von Gütern ausgedrückt werden kann. Diese ist allerdings offensichtlich zu weit gefasst, da von ihr alle vertretbaren Gegenstände i.S.d. § 91 BGB mit Marktwert und keinem rein individuellen Charakter umfasst wären. In der Folge wären regelmäßig die teilweise äußerst scharfen Rechtsfolgen aus dem KWG ausgelöst, was vom Gesetzgeber nicht gewollt sein kann. Erforderlich ist daher eine angemessene Eingrenzung. Das KG schließt sich hierfür denjenigen Stimmen an, die einen engen Bezug zu staatlichen Währungen verlangen und begnügt sich als Begründung allein damit, dass in den Gesetzesmaterialien auf das Beispiel ECU als Vorläufer des Euro verwiesen wird. Die BaFin vollzieht ebenfalls die erforderliche Einengung, indem sie anstelle eines staatlichen Währungsbezugs eine Zahlungsfunktion verlangt. Das birgt den Vorteil, dass sowohl Werteinheiten, die in Barter-Clubs und ähnlichem verwendet werden, als auch Regionalwährungen als sog. Komplementärwährungen erfasst werden können. Unter dieser Betrachtungsweise wäre es durchaus sinnvoll, auch Bitcoins mit einzubeziehen.

Im Ergebnis liegt das KG mit seinen Feststellungen jedoch richtig. Das zeigt sich insbesondere bei der eingehenderen Betrachtung des aufgegriffenen Willens des Gesetzgebers. Dieser wollte mit Einbeziehung devisenähnlicher Rechnungseinheiten dem internationalen Aufsichtsstandard entsprechen. Daher gilt es vorrangig zu ermitteln, ob in Bezug auf Bitcoins überhaupt ein solcher internationaler Aufsichtsstandard existiert. Dies ist im Hinblick auf den völlig unterschiedlichen Umgang der Staaten mit Bitcoins wohl zu verneinen. Somit kann die Subsumtion von Bitcoins, unabhängig von der Frage, ob diese überhaupt unter den Begriff der Komplementärwährung fällt, schon nicht im Sinne des historischen Gesetzgebers sein. Ferner muss stark bezweifelt werden, ob Bitcoins tatsächlich als Komplementärwährung anzusehen sind, da zum einen die systematische und historische Auslegung (nachvollziehbar) eine enge Auslegung im Sinne eines staatlichen Währungsbezuges ergeben haben und sich zum anderen der Nutzen von Bitcoins als Zahlungsmittel allein schon wegen der fehlenden Skalierbarkeit stark in Grenzen hält. Den übrigen Ausführungen des KG, insbesondere denjenigen, zur zunächst widersprüchlich erscheinenden EuGH-Entscheidung und einer Einstufung als E-Geld nach dem ZAG ist im Wesentlichen zuzustimmen. So hat der EuGH Devisen und Bitcoins nur bezüglich Fragen zur Umsatzsteuerpflicht gleichgestellt. Weiterhin kommt auch eine Einstufung als E-Geld – und erst Recht als Digitalgeld oder Giralgeld – aus den vom KG genannten Gründen nicht in Betracht. Lediglich dem Begründungsversuch aus § 6 KWG hätte noch überzeugender entgegengetreten werden können. Denn die Frage, ob von Bitcoins eine gegenwärtige Gefahr für Bankgeschäfte, Finanzdienstleistungen oder gar für die Gesamtwirtschaft ausgeht, kann durchaus diskutiert werden. Im Ergebnis muss dies allerdings aufgrund der (noch) verhältnismäßig geringen Kapitalisierung von Bitcoins wohl verneint werden.

Fazit

Als Gesamtergebnis lässt sich nach all dem festhalten, dass das Urteil in erster Linie Aufsehen erregt hat, weil sich erstmals ein Obergericht an das Thema Bitcoins herangewagt hat. Besonders interessant und wohl für die vom Urteil betroffenen Behörden besonders provokativ ist der Umstand, dass es gerade das KG Berlin war, das sich zu dem Thema letztinstanzlich geäußert hat. Berlin ist derzeit die Hochburg der Anwendung von Kryptowährungen und den damit zusammenhängenden Technologien. Bemerkenswert ist, dass das KG sehr deutliche Worte gewählt hat und nicht nur die BaFin zurechtweist, sondern auch die kritische Frage aufwirft, warum der Gesetzgeber (immer noch) nicht tätig geworden ist. Die Ausführungen und Schlussfolgerungen gelingen trotz der schwierigen und sehr innovativen Sachmaterie dank strikter Methodik, wobei an vielen Stellen eine tiefergehende Argumentation wünschenswert gewesen wäre. Dennoch sind entscheidende Feststellungen getroffen worden, die zumindest für nachfolgende (strafrechtliche) Gerichtsentscheidungen maßgeblich sind. In Bezug auf die Verwaltungspraxis der BaFin sind durch das Urteil allerdings keine Änderungen zu erwarten, da für sie aufgrund strafgerichtlicher Entscheidungen keine Bindungswirkung besteht. Zu beachten ist allerdings die Signalwirkung für künftige höchstrichterliche Entscheidungen. Zuletzt zeigt das Urteil relativ deutlich auf, welche Schwierigkeiten in Bezug auf die rechtliche Einordnung von Bitcoins bestehen und verweist insofern auf ein gesetzgeberisches Tätigwerden. Die Inhalte des Urteils können hierbei durchaus als Hilfestellung angesehen werden. Zwingend zu berücksichtigen ist allerdings, dass das KG sich allein auf Bitcoins bezieht. Eine Pauschalisierung bezüglich anderer Kryptowährungen sollte nicht vorgenommen werden, da diese sich strukturell und funktional teilweise stark von Bitcoins unterscheiden.

Abschließend lässt sich sagen, dass das Ringen um eine Regulierungsmöglichkeit hinsichtlich Kryptowährungen wieder freigegeben ist. Vielleicht sieht sich nun der Gesetzgeber am Zug.

 

 

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