2. FiMaNoG: Aufzeichnungspflichten zu Telefonaten und elektronischer Kommunikation („Taping“)

Die Richtlinie 2014/65/EU vom 15. Mai 2014 (MiFID II) wird bis zum 3. Januar 2018 in nationales Recht umgesetzt. Art. 16 Abs. 7 MiFID II regelt Aufzeichnungspflichten für Telefonate und elektronische Kommunikation (sog. „Taping“). Die Anforderungen der Richtlinie werden dabei auf Level 2 in Art. 76 der bislang noch nicht im Amtsblatt veröffentlichten Delegierten Verordnung zur MiFID II (Kommissionsentwurf vom 25. April 2016) konkretisiert. Der Regierungsentwurf zum Zweiten Finanzmarktnovellierungsgesetz (2. FiMaNoG) sieht die Umsetzung der Richtlinienvorgaben in § 83 WpHG-E („Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten“) in deutsches Recht vor. Die neu geregelten Aufzeichnungspflichten dürften insbesondere denjenigen Wertpapierdienstleistungsunternehmen erheblichen Implementierungsaufwand verursachen, die bislang noch keinen Taping-Pflichten beispielsweise aufgrund börslicher Regelwerke unterlagen und deshalb keine Erfahrungen mit der Aufzeichnung und Archivierung von Telefonaten und sonstiger elektronischer Kommunikation haben. Aber auch für Unternehmen mit entsprechendem Vorwissen und bereits vorhandenen technischen Einrichtungen stellen die erheblich weiter ausgreifenden Aufzeichnungspflichten nebst Zuordnung zu einzelnen Kundenbeziehungen und die sich anschließenden Aufbewahrungspflichten durchaus eine Herausforderung in technischer und organisatorischer Hinsicht dar.

Ausweislich der Gesetzesbegründung des 2. FiMaNoG dienen die Aufzeichnungspflichten der Stärkung des Anlegerschutzes, der Verbesserung der Marktüberwachung und der Schaffung von Rechtssicherheit im Interesse von Wertpapierfirmen und ihren Kunden. Die Aufzeichnungen sollen gewährleisten, dass die Bedingungen aller von Kunden erteilter Aufträge und deren Übereinstimmung mit den ausgeführten Geschäften nachgewiesen werden können.

Gemäß § 83 Abs. 3 WpHG-E haben Wertpapierdienstleistungsunternehmen bei Geschäften auf eigene Rechnung sowie bei Erbringung von Dienstleistungen, die sich auf Annahme, Übermittlung und Ausführung von Kundenaufträgen „beziehen“, die Inhalte der Telefongespräche und der elektronischen Kommunikation aufzuzeichnen. Das erfasst im Kundengeschäft nicht nur die Kommunikation zwischen Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Kunden. Gegenstand der Aufzeichnungspflicht ist vielmehr auch sämtliche Kommunikation für Zwecke der Bearbeitung und Ausführung eines Kundenauftrages, etwa interne Gespräche zwischen Kundenberater und Händler sowie zwischen Händler und externem Broker. Hier liegt die eigentliche Herausforderung weniger in der Aufzeichnung selbst als in der Zuordnung zu einer konkreten Kundenbeziehung. Denn häufig ist Gegenstand solcher Telefonate eine ganze Reihe von Aufträgen, ohne dass sich die Beteiligten zuvor darüber verständigen, über welche Kundenbeziehung sie sprechen wollen. Dies wäre jedenfalls praxisfern. An die Frage der Zuordnung einer Kommunikation/Korrespondenz zu einem oder mehreren Kundenbeziehungen schließt sich unmittelbar die Frage an, welche Teile eines Gesprächs oder einer Korrespondenz zu einer konkreten Kundenbeziehung gehören und entsprechend archiviert werden (dürfen). Im Rahmen der Geltendmachung des Herausgabeanspruchs des Kunden soll dieser schließlich nicht Kenntnis von der Abarbeitung zahlreicher Aufträge anderer Kunden erhalten.

Die Aufzeichnungspflicht erstreckt sich im Kundengeschäft – jedenfalls theoretisch – lediglich auf die Teile der Kommunikation und Korrespondenz, in denen Risiken, Ertragschancen und die Ausgestaltung von Finanzinstrumenten oder Wertpapierdienstleistungen erörtert werden, § 83 Abs. 3 Satz 2 WpHG-E. Die Aufzeichnungspflicht (nebst Aufbewahrungspflicht) besteht auch dann, wenn es nicht zum Abschluss eines Geschäftes kommt. Sofern ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen ausschließlich Wertpapierdienstleistungen anbietet, besteht die Aufzeichnungspflicht ab dem Beginn des Gesprächs. Geht es neben Wertpapierdienstleistungen auch um andere, nicht von MiFID II erfasste Dienstleistungen, muss die Kommunikation zu letzteren Dienstleistungen nicht aufgezeichnet werden. Dann ist aber der Beginn der Aufnahme nicht genau zu bestimmen. Die Aufnahme soll aber im Hinblick auf die Beweissicherung „möglichst frühzeitig begonnen werden“. Bei einem beratungsfreien Geschäft sind die Zusammenfassung des Geschäftsabschlusses sowie der Hinweis, dass die Order ohne Beratung erteilt wird, spätestens bei Erteilung der Order – ggf. separat – aufzuzeichnen. Die Diskussion um die Abgrenzung aufzeichnungspflichtiger und nicht aufzeichnungspflichtiger Inhalte erscheint wenig praxisgerecht. Der Wertpapierdienstleister würde sich im Streitfall stets dem Vorwurf aussetzen, er habe gerade die relevanten Teile der Kommunikation durch selektive Aufzeichnung unter den Tisch fallen lassen. Es wäre voraussichtlich verfehlt anzunehmen, dass sich Gepflogenheiten aus dem Vertrieb von Telekommunikationsdienstleistungen und ähnlichem über Call-Center auf das Beratungsgeschäft von Wertpapierdienstleistungsunternehmen übertragen lassen bzw. dass die Aufsichtsbehörden dies genügen lassen.

Sofern der Kunde dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen einen Auftrag im Rahmen eines persönlichen Gesprächs erteilt, muss das Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Erteilung des Auftrags mittels eines dauerhaften Datenträgers dokumentieren, so z.B. schriftliche Protokolle oder Vermerke über den Inhalt des persönlichen Gesprächs. Dabei müssen die Protokolle oder Vermerke die folgenden Mindestanforderungen erfüllen:

  • Ort, Datum und Uhrzeit der Besprechung,
  • persönliche Angaben der Anwesenden,
  • Initiator der Besprechungen und
  • wichtige Informationen über den Kundenauftrag, wie unter anderem Preis, Umfang, Auftragsart und Zeitpunkt der vorzunehmenden Weiterleitung beziehungsweise Ausführung.

Wertpapierdienstleistungsunternehmen haben alle angemessenen Maßnahmen zu ergreifen, um die technische Aufzeichnung der einschlägigen Telefongespräche und der elektronischen Kommunikation zu ermöglichen. Über private Geräte oder private elektronische Kommunikation der Mitarbeiter dürfen Gespräche nur geführt werden, wenn das Wertpapierdienstleistungsunternehmen diese mit Zustimmung der Mitarbeiter aufzeichnen oder nach Abschluss des Gesprächs auf einen eigenen Datenspeicher kopieren kann. Die Aufzeichnung kann mitunter technisch anspruchsvoll sein, obgleich technische Lösungen zur rechtssicheren Implementierung der Taping-Pflichten existieren. Man denke nur an die lückenlose Aufzeichnung von Mobilfunk.

Kunden sind einmalig vor der ersten Aufzeichnung hierüber zu informieren. Sofern der Kunde nicht über die Aufzeichnung informiert wurde oder der Aufzeichnung widerspricht, darf das Wertpapierdienstleistungsunternehmen keine Wertpapierdienstleistung erbringen. Der Kunde kann jederzeit verlangen, dass ihm eine Kopie der Aufzeichnung zur Verfügung gestellt wird. Das Wertpapierdienstleistungsunternehmen muss die Aufzeichnungen (auch zur Sicherstellung der Herausgabepflicht) fünf Jahre, auf Verlangen der BaFin sogar sieben Jahre aufbewahren. Die Frist beginnt mit der Erstellung der Aufzeichnung. Zudem muss das Wertpapierdienstleistungsunternehmen technische Einrichtungen unterhalten, mit denen eine nachträgliche Verfälschung der Aufzeichnung und eine unbefugte Verwendung verhindert werden können.

Auch Finanzanlagenvermittler gemäß § 34f GewO unterliegen den Verpflichtungen zur Gesprächsaufzeichnung. § 34g Abs. 1 Satz 3 GewO verweist auch in seiner Neufassung auf den Abschnitt „Verhaltenspflichten, Organisationspflichten, Transparenzpflichten“ des WpHG, in dem sich ebenfalls § 83 WphG-E findet. Gemäß § 34g Abs. 1 Satz 3 GewO ist hinsichtlich der Informations-, Beratungs- und Dokumentationspflichten ein dem WpHG vergleichbares Anlegerschutzniveau herzustellen, sodass im Hinblick auf die im Zusammenhang mit dem Taping geregelten Aufbewahrungs- und insbesondere Herausgabepflichten ohne die Gesprächsaufzeichnung wohl kaum ein vergleichbares Schutzniveau realisiert werden kann.

Der Gesetzesentwurf sieht die Abschaffung der Beratungsprotokolle vor, die bislang in § 34 Abs. 2a WpHG geregelt waren. § 34 Abs. 2a WpHG wird aufgehoben. An dessen Stelle tritt die sog. Geeignetheitserklärung gemäß § 64 Abs. 4 WpHG-E. Die Geeignetheitserklärung ist eine Erklärung über die Geeignetheit der Empfehlung und soll dem Privatkunden bei einer Anlageberatung vor Vertragsschluss auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung gestellt werden. Die Geeignetheitserklärung muss die erbrachte Beratung nennen sowie erläutern, wie sie auf die Präferenzen, Anlageziele und die sonstigen Merkmale des Kunden abgestimmt wurde. Erkennbar kommt es hierdurch zu einer Überschneidung mit den Aufzeichnungs- und Protokollierungspflichten, was aber weder die Pflichten dort noch die Anforderungen an die Geeignetheitserklärung reduziert.

Die Anforderungen des Gesetzgebers dürften zu einem erheblichen Implementierungsaufwand führen. Mit der Umsetzung sollte daher frühzeitig begonnen werden. Viele Wertpapierdienstleistungsunternehmen müssen zunächst technisch aufrüsten, damit Telefonate lückenlos mitgeschnitten und sonstige elektronische Kommunikation aufgezeichnet werden können. Zudem müssen technische und organisatorische Vorkehrungen getroffen werden, um die einzelnen Aufnahmen dem jeweiligen Kunden zuzuordnen. Hier empfiehlt sich die Errichtung eines auf allen Stufen abgestimmten, ganzheitlichen Systems. Unter anderem auch aus Gründen der Akzeptanz sollten Mitarbeiter frühzeitig an die neuen Anforderungen herangeführt und umfassend geschult werden, möglichst noch vor Umsetzung des neuen Regelungsregimes zum 3. Januar 2018. Hier dürfte bei zahlreichen Wertpapierdienstleistungsunternehmen erheblicher Handlungsbedarf bestehen.

Richtlinie 2014/65/EU vom 15. Mai 2014 (MiFID II)

Delegierte Verordnung zur MiFID II (Kommissionsentwurf vom 25. April 2016)

Regierungsentwurf des Zweiten Finanzmarktnovellierungsgesetzes (2. FiMaNoG)

Kontakt

Schreibe einen Kommentar

Deine E-Mail-Adresse wird nicht veröffentlicht. Erforderliche Felder sind mit * markiert.